Ausgabe 51 | Dezember 2022

Zum 01.01.2023 tritt die Neufassung des § 5 EFZG in Kraft. Damit wird die elektronische
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) im Rahmen des Arbeitsverhältnisses obligatorisch eingeführt
und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AU) in Papierform weitestgehend abgeschafft. So entfällt
die Verpflichtung gesetzlich versicherter Arbeitnehmer, ihren Arbeitgebern eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
in Papierform vorzulegen, sofern sie sich von einem Arzt krankschreiben lassen, der an
der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt. Stattdessen sind Arbeitgeber zukünftig verpflichtet, die
AU-Daten elektronisch bei den Krankenkassen selbst abzurufen, nachdem sie von ihren Arbeitnehmern
über deren Arbeitsunfähigkeit informiert wurden. Ein regelmäßiger oder pauschaler Abruf von eAUDaten
durch Arbeitgeber ist dagegen nicht zulässig.

Für privat versicherte Arbeitnehmer oder für AU-Bescheinigungen durch Ärzte, die nicht an der
vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, gelten weiterhin die bisherigen Regelungen.

Da bislang übliche arbeitsvertragliche Regelungen (gleiches gilt für Betriebsvereinbarungen), die
Arbeitnehmer dazu verpflichten, ihrem Arbeitgeber eine AU-Bescheinigung in Papierform vorzulegen,
ab dem 01.01.2023 wegen eines Gesetzesverstoßes gemäß § 134 BGB unwirksam seien dürften,
sollten Sie Ihre Musterarbeitsverträge auf Anpassungsbedarf hin überprüfen. Hierbei sind wir Ihnen
gerne behilflich.

Nachdem eine Arbeitgeberin ihre Videoüberwachungsaufnahmen und ihr Zeiterfassungssystem ausgewertet
hatte, sah sie es als erwiesen an, dass ein Arbeitnehmer an mehreren Tagen die Erbringung
seiner Arbeitsleistung lediglich vorgetäuscht hatte. Daher kündigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer
außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Das LAG gab der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage statt, da die behaupteten Pflichtverletzungen
des Arbeitnehmers nicht erwiesen seien und diesbezüglich auch kein hinreichend dringender
Verdacht bestehe. Die Arbeitgeberin habe keine Beweise für ihre Behauptungen erbracht, da es
ihr verwehrt sei, Daten, die sie mithilfe der elektronischen Anwesenheitserfassung gewonnen hat, in das Verfahren einzuführen. In der Betriebsvereinbarung über die Einführung einer elektronischen Anwesenheitserfassung
sei ausdrücklich geregelt, dass keine personenbezogene Auswertung von Daten
erfolge. Diese Regelung gelte unmittelbar und zwingend und räume den betroffenen Arbeitnehmern
eigene Rechte ein. Videoaufzeichnungen und die angebotenen Aussagen von Zeugen, die diese
Aufzeichnungen angesehen und ausgewertet hätten, seien ebenfalls nicht verwertbar, da die Beklagte
in einem Betriebskonzept und auf der Beschilderung einer Videoüberwachungsanlage erklärt hatte,
Videodateien lediglich 96 Stunden aufzubewahren, wogegen sie verstoßen habe.

Zudem greife auch ein allgemeines Beweisverwertungsverbot, da die prozessuale Verwertung
der Daten das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers verletze. Denn zur Kontrolle geleisteter
Arbeitszeiten sei eine Videoüberwachungsanlage an den Eingangstoren eines Betriebsgeländes in der
Regel weder geeignet noch erforderlich.

Die Heranziehung, Betrachtung und Auswertung von Videoaufzeichnungen der an den Toreingängen
angebrachten Kameras zum Zwecke der Prüfung des Kündigungsvorwurfs stelle eine Verarbeitung von
personenbezogenen Daten von Beschäftigten gemäß § 26 Abs. 1 BDSG dar. Diese sei jedoch weder
für die Durchführung oder die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses noch für die Aufdeckung
einer Straftat erforderlich gewesen. Das Beweisverwertungsverbot erstrecke sich hierbei auch auf
die Vernehmung von Zeugen über die bei der Sichtung der Videoaufzeichnungen gemachten
Beobachtungen.

Es bleibt abzuwarten, wie das BAG über die anhängige Revision (Az.: 2 AZR 299/22) entscheiden
wird.

Die Klägerin, Sachbearbeiterin in der Buchhaltung der Beklagten, äußerte wiederholt gegenüber
Kollegen, dass die Beklagte ihr kündigen wolle. Zudem äußerte sie, dass sie sich von der Beklagten
beobachtet fühle und glaube, dass diese eine Software einsetze, um sie zu überwachen. Die Beklagte
wies die Anschuldigungen zurück und verlangte deren Unterlassung. Hierauf erstattete die Klägerin
Anzeige gegen die Beklagte wegen offensichtlich ungerechtfertigter Beobachtung ihrer Person,
woraufhin die Beklagte der Klägerin außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich kündigte. Das
von der Staatsanwaltschaft eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde mangels hinreichenden Tatverdachts
eingestellt und die Kündigungsschutzklage der Klägerin vom Arbeitsgericht abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Das LAG führte aus, dass die Klägerin mit ihrer Anzeige die
ihr obliegende arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten nach
§ 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt habe. Dies sei ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB für
eine außerordentliche Kündigung. Die Einschaltung der Staatsanwaltschaft durch einen Arbeitnehmer
wegen eines vermeintlich strafbaren Verhaltens des Arbeitgebers als Wahrnehmung staatsbürgerlicher
Rechte stelle zwar im Regelfall noch keine Pflichtverletzung dar, die eine Kündigung rechtfertigen
würde. Sollte der Arbeitnehmer dabei jedoch wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben machen,
gelte dieser Grundsatz nicht. Vorliegend habe die Klägerin weder in räumlicher, zeitlicher noch in
inhaltlicher Hinsicht hinreichende Anhaltspunkte vorgetragen, um ihre Vorwürfe zu untermauern. Da
die Haltlosigkeit der Vorwürfe ohne Weiteres erkennbar gewesen sei, sei die Verletzung der Rücksichtnahmepflicht
auch schuldhaft und damit der Klägerin vorwerfbar. Eine Abmahnung sei aufgrund des
rücksichtslosen Verhaltens der Klägerin entbehrlich gewesen.

Der Kläger war bei dem beklagten Klinikum seit dem 01.07.2013 auf der Grundlage eines bis zum
30.06.2018 befristeten Dienstvertrages als geschäftsführender Direktor tätig. Mit einem Änderungsvertrag
vom 29.06.2015 vereinbarten die Parteien eine Befristung bis zum 31.12.2019 sowie eine Erhöhung der Vergütung. Nach einer Änderung der Hauptsatzung der Beklagten war der Kläger
sodann als kaufmännischer Direktor tätig. Der Kläger machte die Unwirksamkeit der im Änderungsvertrag
vereinbarten Befristung geltend.

Das BAG erklärte die Befristung des Arbeitsvertrags als unwirksam. Sie sei nicht durch den sachlichen
Grund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG gerechtfertigt. Auch wenn
das Gesetz nicht näher bestimme, welche Eigenarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags
rechtfertigen, so solle die Vorschrift insbesondere den verfassungsrechtlichen Besonderheiten
der Rundfunkfreiheit und der Freiheit der Kunst Rechnung tragen, sei hierauf aber nicht beschränkt.
Eine Befristung sei nur möglich, wenn die Arbeitsleistung Besonderheiten aufweise, aus denen sich ein
berechtigtes Interesse der Parteien, insbesondere des Arbeitgebers, ergebe, statt eines unbefristeten
einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Diese besonderen Umstände müssten das Interesse
des Arbeitnehmers an der Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses überwiegen. Für die
Beurteilung maßgebend seien hierbei die Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dies gelte
auch dann, wenn sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers während der Dauer des (befristeten) Arbeitsverhältnisses
ändere.

An einem solchen überwiegenden Interesse der Beklagten an einer Befristung fehlte es vorliegend.
Weder eine „Weisungsfreiheit“ des Klägers noch eine möglicherweise mit seiner Position einhergehende
Stellung als „Gegenorgan zum Vorstand“ reiche für ein anerkennenswertes Befristungsinteresse
aus. Auch eine geschäftsführerähnliche Stellung oder der Umstand, dass ein Arbeitnehmer leitender
Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG sei, seien keine die Befristung rechtfertigenden Sachgründe.

Nach einem Wechsel seines Arbeitsplatzes erreichte ein Kommissionierer in einem Großhandelslager
in keinem Monat der darauffolgenden Jahre die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Rahmen
einer Betriebsvereinbarung zur Prämienentlohnung vereinbarte Basisleistung. Die Arbeitgeberin führte
daher mit dem Arbeitnehmer im Jahr 2019 zwei Personalgespräche und erteilte ihm im Januar und im
März 2020 jeweils eine Abmahnung wegen bewusster Zurückhaltung seiner Arbeitsleistung. Da sich
die Arbeitsleistung nicht besserte und die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer um mehr
als ein Drittel unterschritt, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich.

Sowohl Arbeitsgericht als auch LAG wiesen die hiergegen gerichtete Klage ab. Das LAG führte aus,
auch auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen seien geeignet, eine ordentliche Kündigung
des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Der Inhalt der Leistungspflicht eines Arbeitnehmers richte sich
nach seinem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen. Ein objektiver Maßstab könne nicht angelegt
werden. Jedoch sei das von der Arbeitgeberin dargelegte deutliche und längerfristige Unterschreiten
des Mittelwertes ein erkennbarer Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer seine Reserven nicht
ausschöpfe. Daher sei es Sache des Arbeitnehmers, auf den Vortrag der Arbeitgeberin substantiiert zu
entgegnen. Er müsse das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen bestreiten und/oder
darlegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche
Leistungsfähigkeit ausschöpfe. Dies hatte der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nicht getan.

Nachdem die Anzahl der schwerbehinderten Beschäftigten und ihnen Gleichgestellten in seinem Betrieb
unter die gemäß § 177 Abs.1 S. 1 SGB IX zur Gründung einer Schwerbehindertenvertretung
maßgebliche Schwelle von fünf abgesunken war, hatte der Arbeitgeber dieser schriftlich mitgeteilt,
dass sie aus seiner Sicht nicht mehr existiere. Daraufhin verlangte die Schwerbehindertenvertretung
gerichtlich die Feststellung, dass ihr Amt nicht vorzeitig beendet sei.

Das BAG schloss sich der Auffassung der Schwerbehindertenvertretung an. Das Gesetz enthalte keine
ausdrückliche Regelung, wonach die Schwerbehindertenvertretung erlösche, sobald die Anzahl der
schwerbehinderten Menschen im Betrieb unter den Schwellenwert des § 177 Abs. 1 S.1 SGB IX
gefallen ist. Auch sei es weder aus gesetzessystematischen Gründen noch im Hinblick auf den Sinn
und Zweck des Schwellenwertes geboten, dass die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung bei
einem relevanten Absinken der Anzahl schwerbehinderter Menschen im Betrieb vorzeitig ende.

Das BAG hat seine vielbeachtete Entscheidung zur Arbeitszeiterfassung (siehe ARBEITSRECHTSREPORT
Nr. 50) nunmehr begründet. Danach sind Arbeitgeber nach unionsrechtskonformer
Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) verpflichtet, ein System zur
Erfassung der von ihren Arbeitnehmern geleisteten täglichen Arbeitszeit einzuführen, das „objektiv und
verlässlich“ Beginn und Ende und damit die Dauer der Arbeitszeit einschließlich Überstunden umfasst.
Es bestehe eine objektive Handlungspflicht, d.h. die Verpflichtung besteht bereits aktuell und bezieht
sich auf alle im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG.

Offen bleibt nach der Entscheidung des BAG, ob die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung auch bezüglich
der leitenden Angestellten gilt, was nach derzeit wohl überwiegender Auffassung allerdings verneint
wird.

Die Pflicht zur Einführung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung beschränkt sich nach Auffassung des
BAG nicht darauf, den Arbeitnehmern ein solches System zur freigestellten Nutzung zur Verfügung
zu stellen. Der Arbeitgeber müsse hiervon auch Gebrauch machen, es also verwenden. Zudem müsse
die Arbeitszeit nicht nur erhoben, sondern auch aufgezeichnet werden.

Wie die Arbeitszeit zu erfassen ist, definiert das BAG hingegen nicht. Es hat in seiner Entscheidung
stattdessen ausdrücklich klargestellt, dass – solange vom Gesetzgeber keine konkretisierenden
Regelungen getroffen wurden – ein gewisser Gestaltungsspielraum bestehe. Die Zeiterfassung müsse
nicht ausnahmslos und zwingend elektronisch erfolgen, sondern könne beispielsweise – je nach
Tätigkeit und Unternehmen – auch in Papierform erfolgen. Zudem sei nicht ausgeschlossen, die
Aufzeichnung der betreffenden Zeiten an die Arbeitnehmer zu delegieren.

Im Falle einer Verletzung der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung drohen bis auf weiteres unmittelbar
keine Geldbußen, da Verstöße gegen § 3 ArbSchG keine Ordnungswidrigkeit nach § 25 ArbSchG
begründen. Mittelbar kommt eine Bußgeldfestsetzung jedoch in dem Falle in Betracht, dass die
Arbeitsschutzbehörde Auflagen zur Arbeitszeiterfassung (§ 22 Abs. 3 ArbSchG) erteilt, die sodann
nicht erfüllt werden.

Vertrauensarbeitszeitmodelle dürften weiterhin möglich sein, allerdings nur, soweit hierunter selbstbestimmtes
Arbeiten mit eigener, freier Zeiteinteilung verstanden wird und der Arbeitnehmer seine
Arbeitszeit selbst aufzeichnet.

Das Arbeitsministerium hat bereits angekündigt, im kommenden Jahr eine gesetzliche Regelung zur
Zeiterfassung auf den Weg zu bringen. Welche Anforderungen diese dann an Zeiterfassungssysteme
stellen wird, bleibt abzuwarten.