Ausgabe 55 | Januar 2024

Nach Kündigung seines Arbeitsverhältnisses erhielt ein Arbeitnehmer ein Arbeitszeugnis, von dem
lediglich die erste Seite auf dem Geschäftspapier der Arbeitgeberin gedruckt war. Der Arbeitnehmer
verlangte, alle Seiten des Zeugnisses auf dem Geschäftspapier der Arbeitgeberin zu drucken.
Die hierauf gerichtete Klage hatte keinen Erfolg.

Nach der Entscheidung des LAG Köln hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, sein gesamtes
Arbeitszeugnis auf dem Geschäftspapier der Arbeitgeberin gedruckt zu erhalten. Ein solcher Anspruch
bestehe nur, wenn Arbeitgeber in ihrer externen Kommunikation ausschließlich Geschäftspapier ver-
wenden. Da die Arbeitgeberin dieses jedoch nur für die erste Seite ihrer Kommunikation einsetzt, be-
schränke sich auch der Anspruch des Arbeitnehmers auf Verwendung von Geschäftspapier bei der
Ausfertigung des Zeugnisses auf die erste Seite seines Zeugnisses.

Der Kläger war bei der Beklagten als Verkäufer beschäftigt. Noch vor Ablauf der sechsmonatigen Warte-
zeit des § 1 Abs 1 KSchG kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis. In ihrem Anhörungsschreiben an
den Betriebsrat begründete die Beklagte die Kündigung wie folgt: „Auf das Arbeitsverhältnis findet das
KSchG noch keine Anwendung. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist nicht in unserem Inter-
esse.“ Der Kläger war der Ansicht, die Kündigung sei wegen nicht wirksamer Anhörung des Betriebsrats
unwirksam.

Arbeitsgericht und LAG wiesen die gegen die Kündigung gerichtete Klage ab.

Der Betriebsrat sei von der Beklagten ausreichend über die Gründe der beabsichtigten Kündigung i.S.d.
§ 102 I 2 BetrVG unterrichtet worden. Zwar sei der Betriebsrat bei einer Kündigung während der Warte-
zeit grundsätzlich zu unterrichten, die Substantiierungspflicht des Arbeitgebers sei in diesem Fall
jedoch nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1
KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen
Kündigungsentschluss herleite. Daher genüge es, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe
mitteilt, welche nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen
Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Hierbei hat der Arbeitgeber den Kündigungsentschluss unter
Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nach-
forschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe nachprüfen könne. Diese Anforderungen habe
die streitgegenständliche Anhörung des Betriebsrats erfüllt.

Eine Arbeitgeberin hatte im Einverständnis mit einem Arbeitnehmer Fotos und Videos zu Werbe-
zwecken von diesem anfertigen lassen. Nachdem der Arbeitnehmer zu einem Konkurrenzunternehmen
gewechselt war, verlangte er von seiner alten Arbeitgeberin wiederholt, Fotos und Videos nicht weiter
zu verwenden und diese zu löschen. Da die Arbeitgeberin diesem Verlangen zunächst nicht nachkam,
verlangte der Arbeitnehmer Schadenersatz wegen eines Verstoßes gegen Art. 17 III 1 i.V.m. Art. 82 I
DSGVO.

Das Arbeitsgericht sprach dem Arbeitnehmer Schadenersatz in Höhe von 3.000 € zu. Auf die Berufung
des Arbeitnehmers erhöhte das LAG den Schadenersatz auf 10.000 €.

Nach Auffassung des LAG lag eine erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers
vor. Auch wenn der Arbeitnehmer zunächst mit der Anfertigung und Verwendung der Bilder und Videos
einverstanden gewesen sei, sei für die Arbeitgeberin ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass dies ab
dem Zeitpunkt seines Ausscheidens und Wechsels zu einem Konkurrenzunternehmen nicht mehr der
Fall war. Da die Arbeitgeberin weder von sich aus noch umgehend auf Drängen des Arbeitnehmers die
Fotos entfernte, sondern dies erst neun Monate nach dessen Ausscheiden tat, habe sie den Arbeitneh-
mer auch noch nach seinem Ausscheiden zur Verfolgung eigener kommerzieller Interessen eingesetzt.
Dies sei bei der Entscheidung über die Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen. Zwar sei keine
Gewinnabschöpfung vorzunehmen, jedoch müsse die Höhe der Entschädigung einen echten Hemmungs-
effekt bewirken. Als weiterer Bemessungsfaktor sei zudem die Intensität der Persönlichkeitsrechts-
verletzung zu berücksichtigen gewesen.

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis der bei ihr als Zahnärztin beschäftigten Klägerin unter
Berücksichtigung der Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende zum 31.12.2021. Zum Nach-
weis des Zugangs der Kündigung legte sie den Einlieferungsbeleg vom 29.09.2021 sowie eine
Reproduktion des unterzeichneten Auslieferungsbelegs vom 30.09.2021 vor. Die Klägerin machte
geltend, ihr Arbeitsverhältnis habe erst zum 31.03.2022 geendet, da ihr die Kündigung aufgrund einer
stationären Behandlung vom 28.09.2021 bis zum 26.10.2021 nicht fristgemäß zugegangen sei. Selbst
wenn man von einem Zugang am 30.09.2021 ausgehe, sei dieser außerhalb der üblichen Postzustell-
zeiten erfolgt und auch daher als verspätet anzusehen.

Arbeitsgericht und LAG wiesen die Klage ab.

Die Zustellung eines Schriftstückes könne bei zeitweiser Abwesenheit des Empfängers auch durch
Einwurf in den Briefkasten erfolgen, weshalb die stationäre Behandlung der Klägerin unerheblich sei.
Durch Vorlage des Einlieferungsbelegs und des unterzeichneten Auslieferungsbelegs habe die Beklagte
den Anscheinsbeweis für eine ordnungsgemäße Auslieferung und damit auch für den fristgemäßen
Zugang der Kündigung erbracht. Zudem bestehe der Anscheinsbeweis für eine Zustellung während der
üblichen Zustellungszeiten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Arbeitszeiten der Zusteller
die üblichen Zustellzeiten prägen. Anhaltspunkte für einen Geschehensablauf, der Zweifel an einer
Zustellung zu den ortsüblichen Zeiten rechtfertige, müssten von der Klägerin vorgetragen werden. Die
allgemeine Behauptung einer Zustellung zu ortsunüblichen Zeiten genüge dafür nicht.

Im Vorfeld der Entrümpelung ihres Lagers wies eine Arbeitgeberin im Rahmen eines Gesprächs, an dem
auch der Kläger teilnahm, an, dass ausschließlich nicht mehr benötigte Plastikboxen und Kisten frei
weggegeben werden sollen. Trotzdem ließ der Kläger drei Holzpaletten in den Wagen seiner Frau
laden, um diese anschließend für ein von einem Sportverein veranstaltetes Osterfeuer verwenden zu
können. Die Arbeitgeberin kündigte dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich.

Die gegen die Kündigung gerichtete Klage war erfolgreich.

Nach Ansicht des LAG stelle das Verhalten des Klägers zwar eine Pflichtverletzung dar, die „an sich“
einen wichtigen Grund im Sinne des § 623 I BGB darstellen könne. Die Interessenabwägung falle jedoch
zu Ungunsten der Arbeitgeberin aus. Für eine Rechtfertigung der Kündigung hätte es einer vorherigen
Abmahnung bedurft. Es sei nicht ersichtlich, dass eine Abmahnung nicht ausgereicht hätte, den Kläger
dazu anzuhalten, das Recht der Arbeitgeberin an Sachen in ihrem Gewahrsam künftig besonders
sorgfältig zu achten. Eine Abmahnung sei auch nicht aufgrund der Schwere des Vorwurfs entbehrlich
gewesen. Dies gelte selbst dann, wenn der Arbeitnehmer nicht uneigennützig gehandelt habe, sondern
die Paletten gespendet habe, um sich als „Vereinsunterstützer“ zu inszenieren. Dafür sei der Wert
der Paletten zu gering, der Kläger habe zu wenig kriminelle Energie gezeigt, nicht heimlich genug
gehandelt und das Gesamtbild der Tat – Verbrennen von Verpackung beim Osterfeuer – sei insgesamt
zu banal. Auch die ordentliche Kündigung hätte zu ihrer Wirksamkeit einer vorherigen einschlägigen
Abmahnung bedurft.

Eine Arbeitnehmerin, die seit 2009 als „Abrufkraft“ bei der Arbeitgeberin beschäftigt war, arbeitete nach
ihren Berechnungen in den Jahren 2017 bis 2019 im Durchschnitt 103,2 Stunden im Monat. Der Arbeits-
vertrag der Parteien enthielt keine Regelung zur Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit. Nachdem sich der
Umfang des Abrufs ihrer Arbeitsleistung in den Jahren 2020 und 2021 deutlich verringerte, machte die
Arbeitnehmerin geltend, die zuvor durchschnittlich geleisteten 103,2 Stunden im Monat seien im Zuge
ergänzender Vertragsauslegung zur vereinbarten Arbeitszeit geworden und verlangte Annahmeverzugs-
lohn, soweit der Abruf ihrer Arbeitsleistung diesen Umfang nicht erreichte.
Die Klage blieb überwiegend erfolglos.

Bei der Arbeit auf Abruf sei eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festzulegen. Wird dies
unterlassen, schließe § 12 I 3 TzBfG diese Regelungslücke, indem kraft Gesetzes eine wöchentliche
Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt. Eine andere wöchentliche Arbeitszeit könne im Zuge
ergänzender Vertragsauslegung nur dann angenommen werden, wenn die Fiktion des § 12 I 3 TzBfG im
betreffenden Arbeitsverhältnis keine sachgerechte Regelung darstelle und objektive Anhaltspunkte dafür
vorliegen, dass die Parteien bei Kenntnis der Regelungslücke eine andere Regelung getroffen hätten.

Werde die anfängliche arbeitsvertragliche Lücke zu Beginn des Arbeitsverhältnisses durch die Fiktion des
§ 12 I 3 TzBfG geschlossen, so könnten die Parteien in der Folgezeit zwar ausdrücklich oder konkludent
eine andere Dauer der Arbeitszeit vereinbaren. Für eine konkludente Regelung reiche jedoch das Ar-
beitsabrufverhalten des Arbeitgebers in einem lange nach Vertragsbegründung liegenden und scheinbar
willkürlich gegriffenen Zeitraum nicht aus. Weder dem Abrufverhalten des Arbeitgebers noch dem Ar-
beitsverhalten des Arbeitnehmers komme für sich betrachtet ein dahingehender Erklärungswert zu,
sich an eine andere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit binden zu wollen. Mangels besonderer An-
haltspunkte für die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 20 Stunden stand der
Arbeitnehmerin Annahmeverzugslohn nur in dem Umfang zu, in dem die Arbeitgeberin weniger als
20 Wochenstunden abgerufen hatte.

Nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrags, der eine befristete Beschäftigung vom 15.05.2019 bis zum
30.09.2019 vorsah, verständigten sich Arbeitgeberin und Arbeitnehmer mündlich auf einen Arbeits-
beginn bereits am 01.05.2019. Die Arbeitgeberin übersandte dem Arbeitnehmer daraufhin eine neue
erste Seite des Arbeitsvertrags mit dem geänderten Startdatum und mit der Bitte, die erste Seite des
Vertrags auszutauschen und die „alte“ erste Seite zurückzusenden. Dieser Bitte kam der Arbeitnehmer
nicht nach.

Nach Beginn seines Arbeitsverhältnisses machte der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung
geltend mit dem Argument, die Befristungsabrede entspreche nicht dem Schriftformgebot des § 14 IV
TzBfG.

Wie bereits zuvor das LAG wies auch das BAG die Befristungskontrollklage ab.

Nach Ansicht des BAG handelte es sich bei der vereinbarten Vorverlegung des Starttermins des Arbeitsverhältnisses nicht um den Abschluss eines „weiteren“ oder „anderen“ Arbeitsvertrags, dessen Befristung
nur mündlich vereinbart wäre. Aufgrund der Bitte, nur die erste Seite auszutauschen, sei klar erkennbar
gewesen, dass es sich weiterhin um den gleichen Vertrag handelte, bei dem lediglich der Vertragsbeginn vorverlegt wurde. Nach § 14 IV TzBfG bedarf allein die Befristungsabrede der Schriftform. Die
Befristungsabrede, die bereits in dem beiderseits unterzeichneten Arbeitsvertrag enthalten war und
die mit dem 30.09.2019 ein bestimmtes Beendigungsdatum vorsah, war schriftlich vereinbart worden
und genügte damit den Anforderungen des § 14 IV TzBfG. Da die Vorverlegung des Arbeitsbeginns das
Enddatum unberührt ließ, bedurfte diese nicht der Schriftform, sondern konnte mündlich vereinbart
werden.

Der Beginn eines befristeten Arbeitsverhältnisses könne allenfalls dann dem Schriftformerfordernis
unterliegen, wenn er zur Bestimmung des Endzeitpunktes maßgeblich ist. Dies wäre beispielsweise bei
der Vereinbarung einer sechsmonatigen oder einjährigen Vertragsdauer der Fall.

Nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses erhielt eine Arbeitnehmerin ein Arbeitszeugnis, das eine
sogenannte Dankes- und Wunschformel enthielt. Nachdem die Arbeitnehmerin mehrfach eine Zeugnis-
änderung die Leistungsbeurteilung, nicht aber die Dankes- und Wunschformel betreffend verlangte,
erteilte die Arbeitgeberin zuletzt ein entsprechend verbessertes Zeugnis, jedoch ohne die Dankes- und
Wunschformel.

Die auf Wiederaufnahme der Dankes- und Wunschformel in das Zeugnis gerichtete Klage war in allen
Instanzen erfolgreich.

Nach Ansicht des BAG bestehe zwar kein genereller Anspruch auf eine Dankes- und Wunschformel.
Vorliegend ergebe sich dieser Anspruch jedoch aus dem Maßregelungsverbot des § 612a BGB, das auch
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anwendung finde.

Zwar sei die verfassungsrechtlich geschützte Meinung des Arbeitgebers auch bei der Auslegung des
§ 612a BGB zu berücksichtigen. Dies berechtige diesen jedoch nicht, ein berechtigtes Änderungsver-
langen eines Arbeitnehmers zum Anlass zu nehmen, das Arbeitszeugnis zu dessen Nachteil zu ändern.
Grundsätzlich sei der Arbeitgeber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben an den Inhalt eines
erteilten Zeugnisses gebunden. Von seinen Wissenserklärungen zum Verhalten oder der Leistung
des Arbeitnehmers könne er nur abrücken, wenn ihm nachträglich Umstände bekannt werden, die
eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. In gleicher Weise könne der Arbeitgeber – soweit er
ursprünglich eine Schlussformel erteilt hat – an den Ausdruck persönlicher Empfindungen, wie Dank,
Bedauern oder gute Wünsche für die Zukunft, gebunden sein.