Unzulässige Konkurrenztätigkeit im gekündigten Arbeitsverhältnis BAG, Urteil vom 28.01.2010 (Az.: 2 AZR 1008/08)

Das BAG hatte sich im vorliegenden Fall erneut mit der Frage zu befassen, ob und in welchem Maße auch bereits gekündigte Arbeitnehmer noch an das sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende Wettbewerbsverbot gebunden sind. Das BAG sah sich insoweit offenbar zu einer Klarstellung seiner Rechtsprechung veranlasst, nachdem zuletzt mehrfach abweichende instanzgerichtliche Entscheidungen ergangen waren. Der erwähnten Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die klagende Arbeitnehmerin war Mitarbeiterin in einem ambulanten Pflegedienst. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, kündigten bereits am Folgetag sieben von der Arbeitnehmerin betreute Patienten ihren mit der Beklagten bestehenden Betreuungsvertrag fristlos. Die entsprechenden Kündigungsschreiben waren von der Arbeitnehmerin zur Post aufgegeben worden. Am selben Tage erhielt die Arbeitnehmerin von einem Konkurrenzunternehmen ihrer Arbeitgeberin eine Einstellungszusage, in der von einer „Übernahme“ namentlich genannter Patienten der Arbeitnehmerin die Rede war. Nach zwischenzeitlicher einvernehmlicher Rücknahme der Kündigung kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis erneut, nachdem eine von der Klägerin betreute Patientin zu dem konkurrierenden Pflegedienst gewechselt war. Diese Kündigung erfolgte außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich fristgerecht. Das BAG gibt folgende Klarstellung seiner Rechtsprechung: Dem Arbeitnehmer ist während des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt. Ebenso ist es ihm nicht gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Abzugrenzen von einer derartigen konkurrierenden Tätigkeit ist die – zulässige – Vorbereitung einer eigenen konkurrierenden Tätigkeit oder des Wechsels zu einem Konkurrenzunternehmen. Nicht als eine derartige zulässige Vorbereitung ist die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit anzusehen. An das vorstehend beschriebene vertragliche Wettbewerbsverbot ist der Arbeitnehmer grundsätzlich auch während des Kündigungsschutzprozesses gebunden, also so lange er den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses geltend macht. Über die Grenzen dieser Bindung hatte das BAG im vorliegenden Fall nicht abschließend zu entscheiden, machte jedoch deutlich, dass im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigende Umstände, wie die beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen einer Vertragsverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu berücksichtigen seien, weshalb gegenüber der gekündigten Pflegedienstmitarbeiterin zwar die außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam, jedoch die zugleich hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Das BAG hielt die Arbeitgeberin zum Ausspruch der ordentlichen Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung berechtigt, da der Arbeitnehmerin die Rechtswidrigkeit ihres Handelns ohne weiteres erkennbar gewesen sei, weshalb sie auch mit einer erstmaligen Hinnahme ihres Verhaltens durch die Arbeitgeberin nicht habe rechnen können.