Ausgabe 39 | September 2019

Der Kläger hatte sich um eine Stelle als Lkw-Fahrer beworben. Nach einem Vorstellungsgespräch
einigte er sich mit dem potentiellen Arbeitgeber auf einen „Probearbeitstag“, für den eine Vergütung
nicht gezahlt werden sollte.

Am Probearbeitstag stürzte der Kläger von der Ladebordwand des Lkw und verletzte sich u.a. am
Kopf. Die Beklagte lehnte die Gewährung von Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung mit
der Begründung ab, bei dem Probetag habe das Eigeninteresse des Klägers im Vordergrund gestanden,
den Arbeitsplatz zu erhalten.

Das Sozialgericht hatte einen Arbeitsunfall bejaht, das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen,
was das BSG nun bestätigt hat.

Ein Arbeitssuchender, der in einem Unternehmen einen „Probearbeitstag“ verrichtet und sich dabei
verletzt, ist gesetzlich unfallversichert. Zwar habe der Kläger nicht als Beschäftigter unter Versicherungsschutz
gestanden, da er noch nicht auf Dauer in den Betrieb eingegliedert war. Da der Kläger
aber eine dem Unternehmen dienende, dessen Willen entsprechende Tätigkeit von wirtschaftlichem
Wert erbracht hat, die einem abhängigen Beschäftigten ähnlich war, konnte der Kläger als „Wie-
Beschäftigter“ gesetzlich unfallversichert angesehen werden. Zudem lag die Tätigkeit nicht nur im
Eigeninteresse des Klägers, eine dauerhafte Beschäftigung zu erlangen, sondern sollte auch dem
Unternehmer die Auswahl eines geeigneten Bewerbers ermöglichen und hatte damit für ihn einen
objektiven Wert.

Während der Arbeitszeit kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen der Küchenleiterin und der
als Köchin beschäftigten Klägerin. Seit diesem Tage war die Klägerin ununterbrochen arbeitsunfähig.
Einige Zeit später versetzte die Beklagte die Klägerin in einen anderen Betrieb in einer nahegelegenen
Stadt. Für die Fahrt zu ihrem neuen Arbeitsort benötigt die Klägerin etwa 50 Minuten, während sie
zuvor nur etwa 20 Minuten benötigte.

Mit ihrer Klage beantragte die Klägerin festzustellen, dass sie nicht dazu verpflichtet ist, ihre Arbeitsleistung
am neuen Standort zu leisten. Die Klage blieb sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor
dem LAG ohne Erfolg.

Nach Ansicht des LAG verstößt die Versetzung weder gegen § 106 GewO, § 315 BGB noch gegen
die Arbeitsvertragsrichtlinien.

Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem
Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung,
Tarifvertrag oder gesetzliche Bestimmungen festgelegt sind. Eine Festlegung des Arbeitsortes
sah der Arbeitsvertrag der Klägerin nicht vor.

Die Bestimmung des Leistungsortes nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der beiderseitigen
Interessen. Nach Ansicht des LAG hatte der Arbeitgeber aufgrund der seit längerem anhaltenden
Konfliktlage am ursprünglichen Arbeitsort der Klägerin ein berechtigtes Interesse an deren Versetzung.
Er war nicht dazu verpflichtet, die Streitursache oder einen Verantwortlichen für den Streit aufzuklären.
Der Klägerin sei es zumutbar, ihre Arbeitsleistung in der nahegelegenen Stadt zu erbringen.

Der bei der Arbeitgeberin seit 2016 als Teamleiter beschäftigte Kläger informierte seine Arbeitgeberin
Anfang 2019 über seine Kündigungsabsicht und seine Entscheidung, sich nach einer Kur im März
und April 2019 einen neuen Job suchen zu wollen. Er kündigte sodann sein Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 22.01.2019 zum 15.04.2019. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin ihrerseits dem
Kläger mit Schreiben vom 31.01.2019 zum 28.02.2019 und nannte als Grund den in der Kündigung
zum Ausdruck kommenden Abkehrwillen des Klägers.

Das Arbeitsgericht gab der hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage statt.

Nach Ansicht des Arbeitsgerichts war die Arbeitgeberkündigung nicht durch den in der Eigenkündigung
zum Ausdruck gebrachten Abkehrwillen des Klägers begründet. Zwar könne der
Abkehrwille eines Arbeitnehmers – im Ausnahmefall – eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen.
Dies gelte aber nur dann, wenn Schwierigkeiten mit der Nachbesetzung der Stelle zu erwarten sind
und der Arbeitgeber eine sonst schwer zu findende Ersatzkraft gerade an der Hand hat.

Dies war vorliegend nicht der Fall. Vielmehr konnte die Arbeitgeberin auf eine bereits bei ihr
beschäftigte Mitarbeiterin zurückgreifen. Zudem war auch der Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem
Betrieb klar.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers begann ausweislich seines Arbeitsvertrages am 05.09.2016 und
wurde für die Dauer von zwei Jahren sachgrundlos bis zum 04.09.2018 befristet.

In den ersten Wochen seines Arbeitsverhältnisses besuchte der Kläger eine Schulung in Nürnberg.
Hierzu reiste er im Einvernehmen mit der Arbeitgeberin bereits am 04.09.2016 von seinem Wohnort
in Düsseldorf an.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die
Befristung geendet habe. Das LAG gab der Klage statt. Die Revision zum BAG wurde zugelassen.

Nach dem Urteil des LAG Düsseldorf war die sachgrundlose Befristung unwirksam. Die zulässige
Dauer der Befristung nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG von bis zu zwei Jahren war vorliegend um einen
Tag überschritten worden, da die Dienstreise des Klägers am 04.09.2016 bereits als Arbeitszeit
anzusehen war. Nach Auffassung des LAG zählte die einvernehmliche und von der Arbeitgeberin
bezahlte Dienstreise nicht zur Freizeit des Klägers, sondern wurde bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses
erbracht.

Der Zwei-Jahres-Zeitraum endete daher bereits mit Ablauf des 03.09.2018. Die Überschreitung der
Höchstdauer von zwei Jahren für die sachgrundlose Befristung auch nur um einen Tag führte zur
Unwirksamkeit der Befristung und damit dazu, dass mit dem Kläger ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
besteht.

Die Klägerin, die seit 2010 bei der Beklagten arbeitete, war seit dem Jahr 2017 durchgehend
erkrankt und konnte in diesem Jahr den ihr zustehenden Urlaub nicht nehmen. Im November 2018
forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgeltung dieses Urlaubs auf, was die Beklagte zurückwies.

Die Klägerin war – unter Verweis auf die neuere BAG-Rechtsprechung (Urt. v. 19.02.2019, 9 AZR
541/15) – der Ansicht, der restliche Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 sei schon deshalb nicht
verfallen, da die Beklagte es unterlassen habe, sie rechtzeitig auf den drohenden Verfall hinzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung blieb ohne Erfolg.

Das LAG urteilte, dass die Urlaubsansprüche der Klägerin aus dem Kalenderjahr 2017 erloschen
waren. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, auf den möglichen Verfall hinzuweisen. Eine
solche Pflicht bestehe bei Langzeiterkrankten erst nach der Wiedergenesung, da ein Verfall von
Urlaubsansprüchen zum 31.12. des Kalenderjahres unabhängig von einer Belehrung jedenfalls
nicht durch Unkenntnis der Arbeitnehmerin von einem drohenden Verfall und einer notwendigen
Beantragung erlöschen konnte.

Die Beklagte konnte die im Fall des Bestehens von Urlaubsansprüchen bei einer arbeitsfähigen
Arbeitnehmerin verlangte Belehrung dahingehend, dass bestehende Urlaubsansprüche erlöschen,
wenn diese nicht bis zum 31.12. des Kalenderjahres beansprucht werden, nicht erteilen, da diese im
Fall einer langzeiterkrankten Arbeitnehmerin schlicht falsch gewesen wäre. Denn Urlaubsansprüche
im Fall der Arbeitsunfähigkeit erlöschen erst nach Ablauf von 15 Monaten nach dem Ablauf des
Kalenderjahres, aus dem sie resultieren. Die Frage eines früheren Erlöschens hätte sich erst wieder
nach Genesung der Klägerin gestellt und sodann eine Belehrung der Beklagten erfordert.

Hinzuweisen ist darauf, dass abstrakte bzw. vorsorgliche Angaben, etwa im Arbeitsvertrag, in einem
Merkblatt oder in einer Kollektivvereinbarung in der Regel nicht genügen, um den Anforderungen
einer konkreten und transparenten Unterrichtung zum Verfall von Urlaubsansprüchen gerecht zu
werden (BAG, Urteil vom 19.02.2019, 9 AZR 423/16, Rz. 41, 42). Die Belehrung durch den
Arbeitgeber muss sich vielmehr auf den konkreten Fall beziehen.

Die Klägerin war von Oktober 1991 bis November 1992 bei der Beklagten als Hilfsbearbeiterin für
Kindergeld beschäftigt. Etwa 22 Jahre später beschäftigte die Beklagte die Klägerin erneut, und zwar
aufgrund sachgrundlos befristeten Vertrags als Telefonserviceberaterin. Die Zweijahresfrist gemäß
§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG wurde nicht überschritten.

Die Klägerin berief sich auf das Vorbeschäftigungsverbot gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG und begehrte
die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung geendet hat.

Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das LAG gab ihr statt. Die Revision der Beklagten war erfolgreich.

Das BAG entschied, dass das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung
gem. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG in verfassungskonformer Auslegung der Norm nicht zur Anwendung
kommt, wenn ein Arbeitnehmer 22 Jahre nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses erneut beim
selben Arbeitgeber eingestellt wird. Dies folge aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
vom 06.06.2018, wonach das Verbot insbesondere dann unzumutbar sein kann, wenn die Vorbeschäftigung
sehr lange zurückliegt, eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen
Unterlegenheit des Beschäftigten nicht besteht und das Verbot nicht erforderlich ist, um das unbefristete
Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Vorliegend waren auch keine besonderen
Umstände ersichtlich, die dennoch die Anwendung des Verbots geboten hätten.

Bei Vorbeschäftigungszeiten, die 8 Jahre und 9 Monate (BAG, Urt.v. 20.03.19 – 7 AZR 409/16)
und 15 Jahre (BAG, Urt.v. 17.04.19 – 7 AZR 323/17) zurücklagen, hatte das BAG zuvor den
zurückliegenden Zeitraum als nicht lang genug angesehen.

Nachdem der Kläger zunächst in Vollzeit beschäftigt war, wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien ab
Dezember 2014 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgesetzt. Die Parteien vereinbarten ein Blockmodell,
nach dem der Kläger bis zum 31.03.2016 im bisherigen Umfang zur Arbeitsleistung verpflichtet und
im Anschluss daran bis zum 31.07.2017 von der Arbeitsleistung freigestellt war. Nach dem Arbeitsvertrag
stand dem Kläger ein jährlicher Urlaub von 30 Tagen zu. Im Jahr 2016 gewährte die beklagte
Arbeitgeberin dem Kläger acht Tage Urlaub. Der Kläger war der Ansicht, ihm stünde auch für die
Freistellungsphase der Altersteilzeit Erholungsurlaub zu und machte die Abgeltung von insgesamt
52 Urlaubstagen geltend. Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg.

Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer Arbeit an
wöchentlich sechs Tagen auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit auf weniger Arbeitstage in der Kalenderwoche
verteilt, so muss die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr
maßgeblichen Arbeitsrhythmus berechnet werden.

Einem Arbeitnehmer, der sich in der Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses befindet
und im gesamten Kalenderjahr von der Arbeitspflicht entbunden ist, steht mangels Arbeitspflicht kein
gesetzlicher Urlaubsanspruch zu. Vollzieht sich der Wechsel von der Arbeits- in die Freistellungsphase
im Laufe eines Kalenderjahres, so muss der Urlaubsanspruch nach Zeitabschnitten entsprechend der
Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht berechnet werden.