Ausgabe 52 | März 2023

Nachdem der Kläger für ihn überraschend zu einem Personalgespräch eingeladen worden war, in dem
ihm die Beklagte mitteilte, sich von ihm trennen zu wollen, fühlte dieser sich in die Ecke gedrängt und
überrumpelt. Angesichts seiner Verunsicherung aufgrund dieses Gesprächs erstellte er von dem nächsten Gespräch mit der Beklagten eine Tonaufzeichnung. Seine Gesprächspartner hatte der Arbeitnehmer
hierüber weder informiert noch deren Zustimmung eingeholt. Der Kläger gab an, er habe sich mit der
Tonaufzeichnung selbst schützen wollen und nicht beabsichtigt, die Aufnahme in irgendeiner Weise zu
verwenden. Dass derartige Aufnahmen verboten seien, habe er nicht gewusst.

Nachdem die Beklagte ihm gekündigt hatte, bot der Kläger die Tonaufzeichnung im Kündigungsschutzverfahren als Beweis an. Auf diese Weise erfuhr die Beklagte von der Aufzeichnung und kündigte das
Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin.
Hiergegen wehrte sich der Kläger mit einer Kündigungsschutzklage.

Nach dem Urteil des Arbeitsgerichts wurde das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung,
nicht jedoch durch die fristlose Kündigung beendet.

Das heimliche Aufzeichnen eines Personalgesprächs sei an sich geeignet, eine außerordentliche
Kündigung zu rechtfertigen. Der Kläger habe die Vertraulichkeit des Wortes im Sinne von § 201 Abs.
1 Nr. 1 StGB und auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG)
und damit die ihm nach § 241 II BGB obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Beklagten verletzt.

In seiner Interessenabwägung hielt das Arbeitsgericht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die
Dauer der Kündigungsfrist für die Beklagte für zumutbar und daher die außerordentliche Kündigung
für unwirksam. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei jedoch auch ohne vorherige
Abmahnung sozial gerechtfertigt. Eine dauerhafte Zusammenarbeit sei der Beklagten nicht zumutbar,
nachdem die Beklagte das Vertrauen in die Person des Klägers verloren habe. Gegen die Entscheidung
wurde Berufung eingelegt.

Der bei der Beklagten als Notfallsanitäter tätige Kläger war für einen sogenannten unkonkreten Springerdienst eingeteilt, der die Mitarbeiter verpflichtet, sich um 7:30 Uhr telefonisch einsatzfähig zu
melden, sofern der Schichtbeginn nicht bis 20 Uhr des Vortages konkretisiert worden ist. Am für den
Kläger arbeitsfreien Vortag teilte die Beklagte den Kläger zu einer Schicht in der Rettungswache mit
Beginn um 6:00 Uhr ein. Nachdem die Beklagte den Kläger telefonisch nicht erreichte, sendete sie ihm
eine SMS auf sein privates Mobiltelefon. Der Kläger nahm diese SMS nicht zur Kenntnis und zudem
auch keine Einsicht in den im Internet aktualisierten Dienstplan. Als der Kläger sich um 7:30 Uhr einsatzbereit meldete, hatte die Beklagte bereits einen anderen Mitarbeiter herangezogen und setzte den
Kläger nicht weiter ein. Die Beklagte wertete dieses Verhalten als unentschuldigtes Fehlen und zog
dem Kläger elf Stunden von seinem Arbeitszeitkonto ab. Mit seiner Klage verlangte der Kläger u.a. die
Gutschrift der abgezogenen Dienstzeiten auf seinem Arbeitszeitkonto.

Nachdem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, gab das LAG Schleswig-Holstein dieser statt.
Nach dem Urteil das LAG waren die in Rede stehenden elf Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers
gutzuschreiben, da sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Annahmeverzug befand (§ 615 S. 1 BGB).

Der Kläger habe seine Arbeitsleistung zur rechten Zeit am rechten Ort angeboten. Da die Beklagte nicht
nachweisen konnte, dass dem Kläger die kurzfristige Änderung des Dienstplans tatsächlich zugegangen
war, liege kein unentschuldigtes Fehlen vor. Es sei zwar davon auszugehen, dass die SMS der Arbeitgeberin auf dem Handy des Klägers eingegangen sei, jedoch durfte diese erst mit seinem Dienstbeginn
damit rechnen, dass der Kläger auch von der SMS Kenntnis nehmen würde. Arbeitnehmer seien während
ihrer Freizeit nicht dazu verpflichtet, dienstliche SMS aufzurufen, um sich über ihre Arbeitszeit zu
informieren. Beim Lesen einer SMS, mit der der Arbeitgeber sein Direktionsrecht bezüglich Arbeitszeit
und Arbeitsort ausübt, handele es sich um Arbeitszeit.

Arbeitnehmern stehe in ihrer Freizeit ein „Recht auf Unerreichbarkeit“ zu. Es gehöre zu den vornehmsten
Persönlichkeitsrechten, dass ein Mensch selbst entscheidet, für wen er in seiner Freizeit erreichbar sein
will oder nicht.

Auch habe der Kläger nicht treuwidrig gehandelt, indem er nicht auf die Anrufe der Beklagten reagierte,
deren SMS nicht zur Kenntnis nahm und es unterließ, den Dienstplan im Internet einzusehen. Eine
Nebenpflicht, sich in der Freizeit nach seinen Dienstzeiten zu erkundigen, bestehe nicht. Ausdrücklich
offen blieb Frage, ob der Kläger einer Weisung, die ihm in seiner Freizeit zufällig zugeht, Folge leisten
müsste. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG über die in dieser Sache anhängige Revision (5 AZR 349/22)
entscheiden wird.

Die Beklagte kündigte am 07.11.2020 das mit der Klägerin seit dem 15.10.2020 bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich innerhalb der Probezeit. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Im Rahmen
des Kündigungsschutzverfahrens teilte sie mit, in der sechsten Woche schwanger zu sein. Die Beklagte
erfuhr hiervon erst einen Monat nach Ausspruch der Kündigung, als ihr der anwaltliche Schriftsatz der
Klägerin zugestellt wurde, welchem eine Schwangerschaftsbestätigung vom 26.11.2020 beigefügt war.
Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens legte die Klägerin eine weitere Schwangerschaftsbescheinigung vor, welche den 05.08.2020 als voraussichtlichen Geburtstermin testierte.

Die Beklagte hat das Vorliegen einer Schwangerschaft bei Ausspruch der Kündigung bestritten.
Jedenfalls habe die Klägerin sie zu spät über ihre Schwangerschaft informiert.

Nachdem Arbeitsgericht und LAG die Klage abgewiesen hatten, hatte die Revision der Klägerin vor dem
BAG weitgehend Erfolg.

Das BAG erteilte der Auffassung der Vorinstanzen, wonach bei der Ermittlung des Beginns der
Schwangerschaft und damit des Kündigungsverbots auf die durchschnittliche Schwangerschaftsdauer
von 266 Tagen abzustellen sei, eine Absage und bestätigte seine bisherige Rechtsprechung. Danach
wird der Beginn des Kündigungsverbots aus § 17 I 1 MuSchG bei natürlicher Empfängnis in der Weise
bestimmt, dass von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Tag der Entbindung 280 Tage zurückgerechnet wird. Dieser Zeitraum umfasse die mittlere Schwangerschaftsdauer. Er markiere die äußerste
zeitliche Grenze, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliege könne. Damit
würden auch Tage einbezogen, in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft unwahrscheinlich sei.
Insoweit gehe es nicht um die tatsächliche Bestimmung des tatsächlichen – naturwissenschaftlichen
– Beginns der Schwangerschaft im konkreten Fall, sondern um eine Berechnungsmethode für die
Bestimmung des Kündigungsverbots wegen Schwangerschaft, der prognostische Elemente innewohnen
und die am verfassungsrechtlichen Schutzauftrag orientiert sei.

Das BAG verwies die Sache dennoch zurück an das LAG, da noch zu klären sei, ob die Arbeitnehmerin
die Zwei-Wochen-Frist des § 17 I 2 MuSchG unverschuldet überschritten hat. Denn grundsätzlich muss
dem Arbeitgeber eine Schwangerschaft innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt werden. Das Überschreiten dieser Frist ist jedoch unschädlich, wenn die Überschreitung auf
einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt
wird.

Der schwerbehinderte Kläger war bei der beklagen Arbeitgeberin als Frachtfahrer beschäftigt. Wegen
voller Erwerbsminderung konnte er vom 01.12.2014 bis August 2019 seine Arbeitsleistung nicht erbringen und aus demselben Grund auch keinen Urlaub nehmen. Mit seiner Klage machte er Resturlaub
aus dem Jahr 2014 im Umfang von 24 Tagen geltend.

Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Die Revision des Klägers hatte Erfolg.

Nach dem Urteil des BAG war der für das Jahr 2014 noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch abzugelten.

Nach der neueren Rechtsprechung des BAG erlöschen Urlaubsansprüche am Ende des Kalenderjahres
oder eines zulässigen Übertragungszeitraumes grundsätzlich nur dann, wenn der Arbeitgeber den
Arbeitnehmer zuvor durch Erfüllung sog. Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten in die Lage
versetzt hat, seinen Urlaub wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien
Stücken nicht genommen hat. Besonderheiten bestehen, wenn der Urlaub aus gesundheitlichen
Gründen nicht genommen werden konnte.

Nach der bisherigen Rechtsprechung gingen gesetzliche Urlaubsansprüche im Falle fortdauernder
Arbeitsunfähigkeit ohne Weiteres mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres („15-Monatsfrist“)
unter. Diese Rechtsprechung hat der Senat in Umsetzung der Vorgaben des EuGH aufgrund Vorabentscheidung vom 22.09.2022 (C-518/20 und C-727/20 – [Fraport]) nun weiterentwickelt. Danach
verfällt der Urlaubsanspruch weiterhin mit Ablauf der 15-Monatsfrist, wenn der Arbeitnehmer seit
Beginn des Urlaubsjahres durchgehend bis zum 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden
Kalenderjahres aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert war, seinen Urlaub anzutreten. Auf die
Einhaltung der Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers komme es in diesem Fall nicht an, da diese nicht
zur Inanspruchnahme des Urlaubs hätten beitragen können.

Anders verhalte es sich jedoch, wenn der Arbeitnehmer – wie vorliegend der Kläger – im Urlaubsjahr
tatsächlich noch gearbeitet hat, bevor er erwerbsgemindert oder krankheitsbedingt arbeitsunfähig
geworden ist. In diesem Fall setze der Verfall des Urlaubsanspruchs regelmäßig voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in die Lage versetzt hat, seinen
Urlaub auch tatsächlich zu nehmen. Dies war vorliegend nicht der Fall.

Hingewiesen sei darauf, dass das BAG mit Urteil vom gleichen Tag (Az.: 9 AZR 266/20) auch entschieden
hat, dass der gesetzliche Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub der Verjährung unterliegt, die dreijährige
Verjährungsfrist allerdings erst am Ende des Kalenderjahres beginnt, in dem der Arbeitgeber den
Arbeitnehmer über seinen konkreten Urlaubsanspruch und die Verfallfristen belehrt und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat.

Die Klägerin war seit dem 01.03.2017 bei der Beklagten zu einem einzelvertraglich vereinbarten
Gehalt in Höhe von € 3.500 brutto als Außendienstmitarbeiterin im Vertrieb beschäftigt. Ab August
2018 richtete sich ihre Vergütung nach einem Haustarifvertrag.

Neben der Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.01.2017 ein männlicher Außendienstmitarbeiter im
Vertrieb beschäftigt, dem die Beklagte ein Grundgehalt in gleicher Höhe angeboten hatte, was dieser
jedoch ablehnte. Auf seine Forderung hin erhielt dieser bis zum Einsetzen einer leistungsabhängigen
Vergütung im Oktober 2017 stattdessen ein Grundgehalt in Höhe von € 4.500 brutto. Von November
2017 bis Juni 2018 erhielt der männliche Kollege wie die Klägerin ein Grundgehalt in Höhe von € 3.500
brutto zzgl. leistungsabhängiger Zusatzvergütung. Für den Monat Juli 2018 vereinbarte die Beklagte
mit diesem sodann eine Erhöhung seines Grundgehalts auf € 4.000 brutto mit der Begründung, er
folge einer ausgeschiedenen, besser vergüteten Vertriebsmitarbeiterin nach. Ab August 2018 zahlte die
Beklagte dem männlichen Kollegen ein tarifvertragliches Grundentgelt nach derselben Entgeltgruppe
wie der Klägerin.

Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage u. a. die Zahlung rückständiger Vergütung für die Zeiträume
März bis Oktober 2017 i.H.v. jeweils € 1.000 brutto sowie für den Monat Juli 2018 i.H.v. € 500 brutto.:

Arbeitsgericht und LAG wiesen die Klage ab, die Revision der Klägerin vor dem BAG hatte dagegen
Erfolg.

Nach der Entscheidung des BAG hat die Beklagte die Klägerin aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt,
indem sie ihr ein niedrigeres Gehalt zahlte als ihrem männlichen Kollegen, obwohl beide die gleiche Arbeit verrichteten. Die Klägerin habe daher Anspruch aus Art. 157 AEUV, §§ 3 Abs. 1, 7 EntgTranspG
auf das gleiche Grundgehalt wie ihr männlicher Kollege. Der Umstand, dass die Klägerin für die gleiche
Arbeit ein niedrigeres Gehalt erhalten habe als ihr Kollege, begründe die Vermutung nach § 22 AGG,
dass die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts erfolgt ist.

Der Beklagten sei es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Nach Ansicht des BAG könne
sich die Beklagte für den Zeitraum März bis Oktober 2017 nicht allein darauf berufen, das höhere
Grundgehalt des Kollegen beruhe nicht auf dem Geschlecht, sondern auf dem Umstand, dass dieser
ein höheres Entgelt ausgehandelt habe. Für den Monat Juli 2018 könne die Beklagte die Vermutung
nicht mit der Begründung widerlegen, der Kollege sei einer besser vergüteten ausgeschiedenen
Arbeitnehmerin nachgefolgt.

Hinweisen möchten wir darauf, dass Differenzierungen in Bezug auf das Entgelt auch weiterhin
zulässig sind, wenn sie objektiv und geschlechtsneutral begründet werden können. Dies sollte daher
gegebenenfalls entsprechend dokumentiert werden. In § 3 III 2 EntgTranspG werden beispielhaft
„arbeitsmarkt-, leistungs- und arbeitsergebnisbezogene Kriterien“ genannt. In diesem Zusammenhang
bleibt die Begründung des Urteils des BAG abzuwarten, das bislang lediglich als Pressemitteilung
vorliegt.